Aslında her şey, insanın kendisini “ilah” ve “rab” yerine koyarak, hayat nizamını belirleme hakkını kendisinde görmesi ile başladı. Nizam belirleme hakkını kendisinde görenler hep zulmün meydana gelmesine sebep olmuşlardır. İnsanların, yaşarken dikkate aldığı “iyi ve kötü”, “doğru ve yanlış”, “güzel ve çirkin” gibi değer yargıları ile yine insanlar yaşarken bağlı kaldığı kanunlar, sınırlı ve eksik olan insan tarafından belirlenen bütün toplumlar sorunlu toplumlardır.  İnsanların hayatlarına dair beşerin ürettiği ideolojiler, insanın yaratılışına uygun olmadığından, bu ideolojilerin uygulandığı toplumlarda ciddi anlamda zulümler ve hukuksuzluklar vukuu bulmaktadır. Dolayısı ile bu ideolojilerin, meydana gelen hukuksuzluk veya suçlara yönelik belirlediği ceza yasalarının işe yaramadığı da ortadadır.

Süreç içinde meydana gelen suç oranlarına göre ceza yasalarında sürekli değişiklikler yapılmaktadır. Ancak yapılan bütün değişiklikler, suç istatistiklerindeki artışı durduramamaktadır. Öyle ki toplumu huzursuz kılan faktörler bazen iktidarları da etkileme durumuna gelmektedir. Aslında halklar arasında meydana gelen suç oranlarındaki artış, halkın huzur ve refahını kendine esas dert edinmeyen beşerî nizamların uygulayıcılarını çok ilgilendirmemektedir. Ancak, toplumda meydana gelen kaos ve huzursuzluk, iktidarları sarsma noktasına geldiğinde o zaman iktidar, farklı ceza yöntemlerine başvurmaktadır. Bunlardan birisi de “Düşman Ceza Hukukudur.”

“Düşman Ceza Hukuku” kavramını, ilk defa 2009 yılında, hakkımda açılan “terör” örgütüne üyelik davası akabinde, yerel mahkemenin hakkımda ceza kararını vermesi sonrasında avukatımdan duymuştum. Ben, başta İslâmi davalar olmak üzere, birçok davada -özellikle siyasi davalarda- hukukun işletilmediğini, alınan kararların tamamen siyasi kararlar olup, haksız yere cezalar verildiğini biliyordum. Ancak, bu uygulamanın ikinci veya üçüncü dünya ülkeleri olarak tabir edilen veya günümüzde, “gelişmekte olan ülkeler” olarak anılan ülkelere has olduğunu sanıyordum. Gerçekte ise bu kavram, kendilerine “gelişmiş” ülkeler diyen ülkelerin ortaya çıkardığı ve devletlerin neredeyse yasal bir uygulaması konumundaydı. Dolayısı ile bu yazıda, bu kavramı ve uygulamalarını ele almaya çalışacağım biiznillah.

“Düşman Ceza Hukuku” kavramı ilk defa 1985 yılında yazdığı bir makale ile ünlü Alman Ceza Hukukçusu ve Hukuk Felsefecisi Profesör Günter Jakobs tarafından kullanılmıştır. Jakops’un böylesi bir kavramı ortaya atmasının altında, dünyada yaşanan terör olayları, devlete ve topluma yönelik bu saldırılar karşısında bir güvenlik kaygısının sebep olduğu ifade edilmektedir. Dolayısı ile tehlikenin önlenmesi amacıyla, temel hukuk ve devlet düzenine karşı gelen bu insanları, temel haklara sahip bir “yurttaş” olarak değil, aksine ezilmesi, yok edilmesi gereken bir “düşman” gibi görerek, temel haklardan yoksun bir şekilde cezalandırılmaları gerekmektedir.

Sonraki yıllarda Jakops’un bu teorisi hakkında lehte ve aleyhte belirtilen birçok görüş ile bu kavram daha da olgunlaştırılmıştır. Bu kavramın can alıcı noktası şudur; Jakops’a göre iki tip insan vardır. Bunlardan biri her ne kadar suç işlese de esasında devlet nazarında temel haklarla donatılmış “yurttaş”, dolayısıyla “yurttaş ceza hukuku” ile muhataptır. İkincisi ise fikir ve eylemleri ile devletin veya toplumun bekası için tehlikeli olup, bütün hukuki haklardan yoksun bırakılmış “düşman” olarak tabir edilen ve “düşman ceza hukuku” ile karşı karşıya olandır. Burada düşman ceza hukuku anlayışındaki suç faillerinin “sanık” bile olamayacak düzeyde hakları kısıtlanmıştır. Jakobs’un deyimiyle “unperson” yani kişilikten çıkartılmış olmaktadırlar. Böylesi bir insan, bırakın “yurttaş” olmayı “birey” veya “kişi” dahi olmamaktadır. Böylece kişilikten çıkarılan bu “düşman” “yurttaş ceza hukuku” anlamındaki bir cezanın amacının ve işlevinin artık muhatabı değildir. Onlar en az zararla ve en uygun yöntemlerle bertaraf edilmesi gereken tehlikelerdir. Bu yüzden “düşman” olarak tabir edilen bu insanlara yönelik mücadelede hiçbir hukuk kuralı işletilmeksizin onlar için “orantılı bir güç” kullanımı da söz konusu değildir.

Teoriye göre, terörist ilan edilip, düşman kabul edilen ve normal hukuk düzenin dışına çıkarılan kişilere aslında bir ceza hukuku uygulanmamaktadır. Burada artık bu kişinin “fiiline” bakılmamakta, failin “kişiliğine” bakılmaktadır. Ceza, kusur ile orantılı olmayıp, failin “tehlikeliliği” esas alınarak belirlenmektedir. Failin, “hukuku fiilen ihlal etmesinin” çok bir önemi yoktur. Failin bu ihlal için ne ölçüde hazırlıklı olduğu, ne kadar tehlikeli görüldüğü önem kazanmaktadır.

Düşman kabul edilen fail ile ilgili “şüphe” çok önemlidir. Buradaki şüphe, failin “şüpheli kişiliği”dir. Failin eylemine ilişkin şüphe çok önemli değildir. Şüphe “delilin” yerini almaktadır. Çoğu zaman şüphe “maddi gerçek” olmaktadır. Şüphe var ise “maddi gerçek” de bulunmuştur! Düşman kabul edilen fail, “hakkındaki şüphe” oranında bertaraf edilmelidir. Teoriye göre, “şüpheleniyorum ve cezalandırıyorum” “Bu failden çok kuvvetli bir şekilde şüpheleniyorum ve en ağır ceza ile cezalandırıyorum!…” anlayışı egemendir.

Türkiye’de yargı ile muhatap olan veya yargıyı yakinen izleyen kişiler için buraya kadar yazdıklarım çok da yabancı gelmiyordur. Evet maalesef düşman ceza hukukunda, “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”, “masumiyet karinesi”, “şüpheden sanık yararlanır ilkesi”, “savunma hakkı”, “tabii hakim ilkesi”, “yargı bağımsızlığı”, “suç ve cezanın şahsiliği”, “delillerin yasallığı”, “silahların eşitliği” gibi ilkeler çok kolay askıya alınabilmektedir.

Teorinin şekillenmesinden sonra özellikle Amerika’daki ikiz kuleler olayı ve Londra metrosunda meydana gelen patlamalar ve benzeri olayların akabinde Batı devletlerinin nerdeyse tamamı düşman ceza hukukunu benimsemişlerdir. Terör ile mücadele adı altında Müslümanlara yönelik başlatılan mücadelede tamamen düşman ceza hukuku ile hareket edilmiştir. Bu süreci gören teorinin sahibi Jakobs, bu kavram ile ilgili 2003 yılında yeni bir yazı yayımlar. Yazar bu yazısında konu edinilenleri bir hukuk politikası sorunu değil, daha çok hukuk bilimini ilgilendiren sorunlar olarak ele aldığını belirtme gereği hissetmiştir. Jakops, bu son yazısında yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku denildiğinde, aslında saf bir biçimde gerçekleşmesi mümkün olmayan iki düşünsel tipin varlığından söz ettiğini ifade etmektedir. Jakobs, makalesinin hemen başında, kendi teorisini iç çelişkiye düşürecek şekilde düşman ceza hukuku ile vatandaş ceza hukuku kategorilerinin ideal birer örnek oluşturduğunu ve bu nedenle saf hâliyle gerçek hayatta var olması çok da mümkün olmayan, ceza hukuku dünyasının iki zıt kutbunu meydana getirdiğini ifade ediyor. Yani yazara göre, gerçek yaşamda bir kişi “tamamen düşman” veya “tamamen vatandaş” sınıflandırmasına girmeyebilir. Öyle ise karmaşık ilişkiler yumağından oluşan komplike hayat fenomeninin pek çok alt kompartımanında hukuka uygun hareket eden bir insanın, hukuk düzeninin meşruiyetini bütünüyle reddettiği ve onu yıkıp, ortadan kaldırmak istediği sonucuna varmak nasıl mümkün olabilir? Bu haklı soruya cevap olarak Jakobs, teorisini yumuşatmakta ve insanların çoğunlukla bazı yönlerden “düşman” bazı yönlerden ise “vatandaş” olarak nitelendirilebilecek, karma bir statüde hayatlarını devam ettirdikleri argümanını ileri sürmektedir.

Jakops, teorisinin iktidarlar tarafından suiistimal ettiğini, bu teorinin yapılan zulümlere dayanak teşkil edildiğini gördükten sonra onu yumuşatmaya çalıştı. Ancak, belki kendisinin de farkında olmadığı bir gerçeği es geçiyordu. Bu gerçek ise kanaatimce şudur: Aslında Jakops, tarihten bu yana uygulaması olan bir hususa sadece bir isim bulmuştu. Yani Jakops, bir icat değil bir keşif yapmış ve bunu kavramsallaştırmıştı. Çünkü kendi arzusunu ilahlaştıran otorite sahibi, bekasına yönelik her tehdidi, hukuk tanımaksızın en acımasız bir şekilde bertaraf etmeye çalışır. Tarih bunun örnekleri ile doludur.

Diğer taraftan Jakops, bir hukukçu olmakla birlikte aynı zamanda bir felsefecidir. Geçmiş felsefecilerin söz konusu devlet ve topluma yönelik suç işleyenlere karşı yaklaşımları da neredeyse aynı mantıkla olmuştur. Dolayısı ile böylesi bir ceza anlayışına isim bulmuş bu şahsı tamamen günah keçisi konumuna düşürmemek gerekir. Yani aslında Jakobs, son tahlilde, çok da yeni bir şey söylememektedir. Her ne kadar düşman ceza hukukunun tanınırlığı rakipsizse de “önleyici ceza hukuku”, “risk ceza hukuku”, “tehlike ceza hukuku”, “savaşım/mücadele ceza hukuku” gibi tasarımlar aynı yönelimi belki de Jakobs’un düşman ceza hukukundan çok daha açık ve kimi noktalarda daha tatmin edici bir şekilde ortaya koymuşlardır. Çünkü ceza hukukunun temel fonksiyonu, toplumsal düzenin korunması veya bozulan toplumsal düzenin yeniden inşa edilmesi ekseninde kabul edilirse, ceza hukukunun şekillenmesi de yöneldiği toplumdan bağımsız olamayacaktır.

Evet, suç adı verilen davranışlara uygulanacak olan yaptırımları belirleyen kurallar bütününe ceza hukuku adı verilmektedir. Ceza hukuku, toplumsal yaşamda meydana gelen ihlallerde en son uygulanacak olan hukuk dalıdır. Her yaşam tarzı kendisine ait bir ceza hukukunu belirlemiştir. Ancak, aynı suça farklı ceza verilmesi anlayışı hiçbir şekilde adil olamaz. Örneğin İslâm, cezadan önce, cezayı gerektiren suçun işlenmesini teşvik edecek bütün unsurları kaldırır. Hiçbir mazeret olmadığı hâlde suçun işlenmesi durumunda hiçbir din, ırk vb. farklılığı gözetmeksizin aynı suça aynı cezayı vermektedir.

Hilâfet kaldırıldıktan sonra İslâm nizamından vazgeçilmiş ve yerine kurulan Türkiye Cumhuriyeti, Batı yaşam tarzı olan kapitalizm üzerinde inşa edildiğinden bütün yasalarını Batı devletlerinden kopyalayarak almıştır. Türk Ceza Kanunu da 1926 yılında İtalya’dan, Ceza Muhakemeleri kanunu ise 1929 yılında Almanya’dan alınmıştır. Girişte ifade ettiğim gibi beşere dayalı bu kanunlar insan fıtratına ters olduklarından hep ifsat edici olmuşlardır. Nizamları hakkaniyeti sağlamadığı gibi ceza yasaları da hiç adil olmamıştır. Çünkü normal şartlarda ceza hukukunun insancıl temellere dayandırılmakta olduğu iddia edilmektedir. Nitekim suçlanan her kim olursa olsun, suçluluğu bir mahkeme kararıyla sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamaz (masumiyet karinesi) veya cezada kanunilik ilkesi, ölüm cezası ve müsadere cezasının verilemeyeceği gibi birçok ilkeden bahsedilmektedir. Ancak uygulamada bunlar sadece “vatandaş” nitelemesine uygun, sistem taraftarları için uygulanmıştır.

Yine yukarıda ifade ettiğim gibi, aslında düşman ceza hukuku denilen bu yaklaşım, Jakops’un icat ettiği bir yaklaşım olmayıp, kendi bekaları için devletlerin fiilî olarak uyguladıkları bir durumdu. Başta ABD olmak üzere diğer bütün emperyalist Batı devletlerinin, gerek kendi içindeki “kendilerinden olmayanlara” ve gerekse İslâm beldelerinde uygulamalarını herhangi bir hukuk ile ifade etmek mümkün değildir. Aynı şekilde bu emperyalist devletlerin güdümündeki “tâbi” ve “uydu” devletlerin de halklarına karşı düşman ceza hukukunu uyguladıkları ortadadır.

Sadece Türkiye’den bazı örnekler vermekle yetineceğim. Örneğin Hilâfet’in kaldırılmasının üzerinden bir yıl geçmişken, 4 Mart 1925’te kabul edilen “Takriri Sükûn Kanunu” tam da düşman ceza hukukuna uygun bir uygulamaya sahip bir kanun idi. 3 maddeden oluşan Takrir-i Sükun Kanunu'nun 1. maddesi şöyleydi:

“İrtica ve isyana ve memleketin nizam-ı içtimaisi (toplumsal düzen) ve huzur ve sükûnu ve emniyet ve asayişini ihlale bais (bozmaya yönelik) bilumum teşkilât ve tahrikat ve teşvikat ve neşriyatı (örgütlenmeleri, kışkırtmaları, yüreklendirmeleri ve yayınları), hükümet reisi cumhurun tasdikiyle ve re'sen ve idareten man'e mezundur (kendi başına yasaklamaya yetkilidir). İş bu ef'al erbabını (bu eylemleri işleyenleri) hükümet İstiklâl Mahkemesi'ne tevdi edebilir.”

Yeni kurulan cumhuriyet, halka tepeden dayatıldığı için Müslümanlar, bu gayri İslâmi nizamı ve yönetimi kabul etmemiş ve dolayısı ile ülkenin her yerinde mevcut nizama karşı eleştiriler veya ayaklanmalar meydan gelmişti. Dolayısı ile öfke ve ayaklanma sisteme yönelik olunca bu tehlike aynı düşman ceza hukuku mantığı ile bertaraf edilmeliydi ki öyle de yapıldı. Özellikle Şeyh Said Rahimehullah’ın kıyamından sonra yürürlüğe konulan bu ve benzeri kanunlar ile her türlü sürgün, idam ve katliam meşrulaştırılmıştır.

Hakeza ortalama on yılda bir yapılan darbeler ile sistem, fabrika ayarlarına çekilirken aynı şekilde vatandaş ceza hukuku askıya alınmıştır. Yine “olağanüstü hal uygulamaları” kapsamında nerdeyse hukukun tamamı askıya alınmış tamamen keyfi muamele ile halka zulmedilmiştir.

Takriri Sükun Kanunu’na muhatap edilen halk nasıl ki yine hukuksuzluğu ile bilinen İstiklal mahkemelerinde yargılandı ise darbeler döneminde halk, askerî mahkemelerde, OHAL döneminde ise aynı zihniyetin ürünü olan Devlet Güvenlik Mahkemeleri’nde yargılandı. OHAL kalktıktan sonra yargıya da yeni bir makyaj yapıldı. Eskiye söverek, güya ileri demokrasi safhasına geçen ülke, artık şeffaf ve adil bir yargılamaya geçtiğini ilan etti. Ancak, huylu huyundan vazgeçmedi ve bu sefer de DGM’ler yerine “Özel Yetkili Mahkemeler” ile tanıştık. Kısacası iktidarlar, kendilerine yönelik bir tehdit algısı içine girdiklerinde, farklı isim ve kılıflar ile o tehlikeyi bertaraf etmek için hiçbir hak ve hukuk tanımaksızın hareket ederler -ki bunun örnekleri sayılamayacak kadar çoktur-.

Özellikle terörle mücadele kapsamında ortaya konulan TMK vb. kanunlar ve buna göre yapılan yargılamalar neredeyse tamamen düşman ceza hukuku mantığı ile yapılmıştır. Çünkü şüphe üzerine yargılama, niyet okuma sureti ile cezalandırma, fikir beyan edilmesine rağmen fikre örgüt, örgüte eylem icat etme şeklinde bir yaklaşım olagelmiştir.

Böylesi bir yaklaşıma maruz kalan en bariz örnek Hizb-ut Tahrir yargılamalarıdır. 1960'lı yılların başından bugüne, Türkiye'de çalışmalarına başlayan, silahlı mücadeleyi caiz görmeyen, bugüne kadar en ufak bir maddi eylemi olmayan ama 1967 yılından günümüze kadar çeşitli aralıklarla baskı, şiddet ve hapis cezalarına maruz kalan Hizb-ut Tahrir davalarının hukukilik ile bir ilişkisi yoktur. Bugüne kadar yüzlerce kişi toplamda iki bin yıla yakın ceza almış durumdadır. Hizb-ut Tahrir davaları 1967 yılından bugüne kadar çeşitli aralıklarla devam etmektedir. Değişen yasalar lehine olmasına rağmen hep aleyhine işletilmiştir. Hizb-ut Tahrir davalarında ceza verilmesine neden olan gerekçe; "ileride suç işleyebileceğine dair" öngörüye dayanmaktadır. İşte bu yaklaşım bire bir düşman ceza hukukunda ifade edilen hususun ta kendisidir. Bir eylemin olması gerekmiyor. Şüphelenmek yeterlidir. Böylece kehanette bulunmak üzere “düşman” olarak görülen bu insanlar bir şekilde bertaraf edilmelidir. Nasıl ki emperyalist devletler, İslâm ve Müslümanlar ile mücadele ederken “terör” ile mücadele ettiğini söylüyorsa, Türkiye’deki yargı da kamuoyunun tepkisine karşı bir kalkan olması için fikri bir mücadele içinde olan bir yapıya “terör” etiketini yapıştırmaktadır.

Türkiye tarihinde ilk defa geçtiğimiz Ekim ayının son günlerinde, Yılmaz Çelik’in bireysel başvurusu sonucu AYM tarafından Hizb-ut Tahrir hakkında hukuki bir karar alındı. Her ne kadar düşman ceza hukuku bakışına sahip bazı üyeler bilindik “şablon” cümleleri tekrarladı ise de çoğunluğun nesnel değerlendirmesini içeren bir karar oldu ve nihayet Yılmaz Çelik, 19 Kasım’da bu karar doğrultusunda tutuklu bulunduğu cezaevinden çıktı. Umut ediyorum ki bu bir başlangıç olur ve başta Hizb-ut Tahrir üyelerine yönelik olmak üzere bütün Müslümanlara ve bütün masum insanlara yapılan bu yargı zulmü biter.

Son söz olarak; beşerî sistemler, düşman ceza hukukunu uygulamasalar dahi hiçbir zaman adil bir nizam ve adil bir yargılama yapamazlar. Adil ve refah bir yaşamı sunan, adil bir yargılama yapacak olan ancak İslâm nizamının kendisi ile uygulandığı Râşidî Hilâfet Devleti’dir.